裁判要旨
經營者在經營活動中，出于合理需要，對自身商品的特點進行描述時，不可避免地使用到與他人注冊商標相同的文字，且已經附加了自有商標等區別性標識，主觀上并非為了攀附他人商譽，客觀上不會造成消費者混淆、誤認的使用行為屬于正當使用，不應被認定構成商標侵權。
是否正當使用各執一詞
原告熊仔動漫公司系第934436號“熊仔xiongzai”商標和第4145372號“熊仔”商標的權利人，核定使用商品為包括餅干、糕點在內的第30類商品。被告廣東星巴克咖啡有限公司泉州浦西萬達廣場分店等5家分店系星巴克公司授權分店。因被告將其制作的一款卡通小熊形狀的蛋糕命名為“熊仔焦糖榛子蛋糕”，原告分別向法院起訴5名被告的使用行為構成對其商標專用權的侵犯，要求停止侵權、賠償損失。
福建省泉州市中級人民法院經審理認為，商標法意義上的使用是指將商標用于商業活動中能發揮識別商品來源功能的使用，用于表示商品的形狀、質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的描述性使用行為不屬于商標法意義上的使用。該案被告的門店招牌、商品項目與價目表、店內宣傳海報與裝飾、商品包裝、商品小票上均大量使用其自有的、為相關消費者所熟知的“星巴克/STARBUCKS”及相關圖形商標等系列商標。由于涉案商品系一只卡通小熊形狀的小蛋糕，原料中包含榛子，故被告將其命名為“熊仔焦糖榛子蛋糕”，使用“熊仔”字樣是為了表示商品的形狀，屬于對該款商品的描述性使用。只要這種標注沒有超出正當、合理使用的范疇，不會導致相關公眾混淆商品來源，可以認定構成正當使用。被告在其店鋪銷售的蛋糕商品名稱上使用“熊仔”字樣屬正當使用行為，并未侵犯熊仔動漫公司涉案注冊商標專用權。據此，法院一審判決駁回熊仔動漫公司的訴訟請求。熊仔動漫公司提起上訴，福建省高級人民法院維持了一審判決。
描述性使用判斷成為關鍵
該案主要的爭議焦點在于被告將其產品命名為“熊仔焦糖榛子蛋糕”是否具有正當理由，是否侵犯了原告的注冊商標專用權。在此基礎上要分析描述性使用的法理基礎、法律規定和描述性使用的合理邊界及構成要件。
在商標侵權訴訟中，認定商標侵權的一個重要前提是被告的使用行為必須構成商標性使用。而在許多案件中，被告往往以其對相關標識的使用屬于合理性使用而非商標性使用為由進行不侵權抗辯。商標合理使用主要涉及描述性使用和指示性合理使用兩種。該案主要涉及描述性合理使用。描述性使用又稱敘述性使用或說明性使用，是指行為人在描述其商品或者服務時對與他人商標相同或相似文字進行的合理使用，包括對自己名稱或地址的使用、商品通用名稱以及自己商品或服務特性的描述等。從商標的屬性來說，由于含有描述性元素的商標在作為商標注冊之前，已經具備形容某種商品特點的含義即“第一含義”，任何人無權對該商標所具備的“第一含義”進行壟斷，否則這無疑是對公共領域共同享有的權利或資源的掠奪，也使得其他經營者喪失了使用該詞匯準確描述商品特點的權利，進而剝奪了其應當享有的同等競爭機會或優勢。因此，任何人基于正當目的，均可以對商標中包含的上述描述性成分進行合理使用，商標權利人對此無權進行干預。商標法第五十九條對描述使用有專門規定。
需要注意的是，用他人注冊商標中的詞語描述自己的商品有一個邊界問題，一旦突破合理使用的邊界范圍，則構成商標侵權。這是因為含有描述性元素的商標經過商標權利人的持續使用和宣傳推廣，使得商標在固有顯著性比較弱的情況下，獲得一定知名度及后天的顯著性，商標的“第二含義”得到了彰顯，并同商標權利人之間建立起較為固定的聯系，能夠發揮區別商品或服務來源的作用。因此，即便某一件商標中含有描述性元素，在其獲得注冊后非經法定程序撤銷或被無效前，其相關合法權益也應受到保護，并不意味著他人就可以隨便使用，他人需本著善意、合理和描述性的出發點使用，盡量與注冊商標劃清界限，防止對消費者造成混淆誤導，否則還是會有侵權風險。判斷經營者對描述性元素的使用是否正當，審查的重點在于對被控標識的使用方式，是用于表明商品來源的商標性使用，還是用于表達商品特點的描述性使用。從審判實踐來看，認定被告的使用行為是否屬于正當使用，應主要圍繞使用意圖、使用方式和使用效果等方面進行審查。
在有些個案中，還需要結合歷史傳承等特定因素進行綜合考慮，并根據案件具體情況進行判斷。關于使用意圖，需要審查行為人是出于描述、說明產品的目的而善意使用相關標識，還是出于攀附他人商譽的不正當競爭意圖而使用他人商標，這是判斷是否構成正當使用的重要因素;關于使用方式，要構成正當使用，不但應為描述產品形狀、特點所必要，而且在使用方式上應當正當合理;關于使用效果，為盡可能減少市場混淆，在判斷是否構成正當使用時，應當考慮混淆因素，將“不構成混淆”作為正當使用的一個成立要件，以此促使行為人更加規范謹慎地使用描述性詞匯;關于影響正當使用認定的其他因素，還要考量注冊商標的顯著性和知名度以及注冊商標的歷史因素等。(福建省高級人民法院歐群山 蔡偉)
