法律制止商標反向混淆行為是為了保護在先注冊并使用商標的小企業不被大企業鋪天蓋地的宣傳廣告所淹沒，也防止消費者誤認小企業在搭大企業的便車，從而維持小企業的市場主體身份、產品獨立資格，為其將來拓展市場預留出空間。日前，浙江省高級人民法院在審理臺州市尖可食品有限公司(以下簡稱尖可公司)訴湖北銀鷺食品有限公司(以下簡稱銀鷺公司)、雀巢(中國)有限公司(以下簡稱雀巢公司)、臺州市黃巖大潤發商業有限公司(以下簡稱大潤發公司)侵害商標權糾紛一案中，認定被訴方在咖啡飲料產品及廣告宣傳中使用“搖8下”標識侵害了尖可公司的注冊商標權，有力保護了尖可公司的合法權益，維護了其品牌價值。

　　尖可公司擁有第12845320號的注冊商標權。該商標于2014年12月28日核準注冊，核定使用商品范圍第32類：包括果汁、水(飲料)、蔬菜汁(飲料)、無酒精飲料等。2012年以來，尖可公司委托食品公司加工“搖8下”黑仙草涼粉爽植物/草本飲料、菊花涼粉爽植物飲料/風味飲料等系列飲料，并在浙江、福建、廣東、海南、安徽等全國多個省市進行銷售。雀巢公司、銀鷺公司在雀巢“雪咖慕思”咖啡飲料及廣告宣傳中使用藝術字體“搖8下”標識，大潤發公司銷售了上述咖啡飲料。

　　尖可公司認為，上述行為均構成對其涉案商標權的侵害，遂訴至臺州市中級人民法院，請求判令停止侵權，銀鷺公司、雀巢公司賠償經濟損失500萬元，大潤發公司賠償經濟損失10萬元。

　　臺州中院一審認為，涉案商標具有獨特的設計感和固有顯著性，經過尖可公司多年使用和宣傳，在相關公眾中獲得了一定顯著性，已經與尖可公司建立起較緊密聯系。銀鷺公司、雀巢公司未經許可，在生產、銷售的被訴侵權產品瓶蓋及宣傳海報上單獨使用與涉案注冊商標近似的“搖8下”標識，足以造成相關公眾對商品來源產生誤認或混淆，其行為已構成商標侵權。大潤發公司銷售上述侵權產品，亦構成商標侵權。但因大潤發公司提供了相應的正規發票，說明其從正規合法渠道、以正常合理價格從其直接的供貨方購進的事實，故其合法來源抗辯成立，不承擔賠償責任。綜上，法院判決：雀巢公司、銀鷺公司、大潤發公司停止侵害，銀鷺公司、雀巢公司賠償尖可公司經濟損失30萬元。

　　尖可公司、銀鷺公司、雀巢公司均不服，向浙江高院提出上訴。

　　浙江高院二審認為，銀鷺公司、雀巢公司上訴主張被訴標識“搖8下”屬于描述性使用，意在提示消費者在飲用被訴侵權商品前先搖晃幾下。但“搖8下”本身并非漢語中表達搖晃的常用詞語，被訴侵權商品正面下方的“搖一搖”才是漢語中對搖晃的固有表達。被訴標識中的“8”顯然有其特定含義，且被訴標識采用藝術字體以獨特方式進行表現，具有突出的識別效果。此外，被訴標識突出使用在被訴侵權產品的瓶蓋，以及宣傳海報上，能夠起到識別商品來源的作用，被訴侵權商品上同時標注“雪咖慕思”注冊商標并不影響被訴標識一并發揮其識別作用。故銀鷺公司、雀巢公司對被訴標識的使用屬于商標性使用，而非描述性使用。

　　涉案商標核定使用的商品類別與被訴侵權產品咖啡飲料主要原料不同，但功能、用途、銷售渠道、消費群體等方面基本相同，為類似商品。涉案商標的固有顯著性較高，且通過使用獲得了一定的顯著性。將被訴侵權標識與涉案商標相比，兩者文字、讀音、字義完全相同，且均采用了“ABA”的組合方式，中間的數字均高于兩邊文字，特別是在被訴侵權商品瓶蓋上被訴標識中的“8”字同樣采用了與涉案商標相同的左上、右下方有弧形的獨特設計，兩者中文藝術字體的不同，不影響兩者在整體要素上構成近似。在被訴標識已發揮其識別作用的情況下，銀鷺公司、雀巢公司將與涉案商標相近似的被訴標識使用在類似商品上易使相關公眾產生混淆誤認，被訴標識與涉案商標構成混淆性近似。因此，銀鷺公司、雀巢公司的被訴行為侵害了臺州尖可公司對第12845320號“”注冊商標享有的注冊商標專用權。

　　在計算侵害商標專用權賠償數額時，應當注重侵權人的產品利潤總額與侵權行為之間的直接因果關系。考慮到被訴侵權商品上還使用了雀巢公司具有較高市場商譽的“NESCAFE”商標，銀鷺公司、雀巢公司的經營獲利并非全部來源于侵害尖可公司的涉案商標，綜合考量涉案商標的知名度、顯著性，侵權行為的性質、期間、后果、對尖可公司涉案商標發展空間產生影響等因素，一審法院確定賠償金額為30萬元并無不當。

　　綜上，浙江高院判決駁回上訴，維持原判。

　　法官說法

　　反向混淆行為妨礙商標權人專用權

　　該案系典型的反向混淆案件。相關公眾對商品來源產生誤認或混淆的判斷，不僅包括現實的誤認，也包括誤認的可能性;不僅包括相關公眾誤認為使用被訴侵權標識的商品為商標權人的商品或者與商標權人有某種聯系，也包括相關公眾誤認商標權人的商品為被訴侵權人的商品或者與被訴侵權人有某種聯系，從而妨礙商標權人行使其注冊商標專用權，進而實質性妨礙該注冊商標發揮識別作用。本案中，雖然雀巢公司、銀鷺公司在被訴侵權商品上同時標注自有的知名度較高的“NESCAFE”商標，但這并不意味著其可以任意在商品上使用他人享有的注冊商標，這將會損害他人注冊商標發揮識別商品來源的基本功能，對他人的商標權造成基本性損害。

　　在計算賠償數額時，需要注意侵權人的產品利潤總額與侵權行為之間的直接因果關系，不應將侵權人自身商標商譽或者其商品固有的價值而獲取的利潤計算在內。因此在主要考慮被訴侵權行為對涉案商標今后發展空間產生影響后，最終確定了30萬元的賠償，對小企業的品牌給予了有力保護。(余建華)